A morte presumida não se confunde com a ausência, em que existe apenas o desaparecimento

Para que a ação declaratória de morte presumida tenha sucesso, necessária se faz a prévia declaração judicial de ausência

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TJPR negou provimento ao recurso

Conforme decisão do relator a sentença de primeiro grau deve ser mantida, segundo o magistrado singular, não se analisa, nesta oportunidade, se estariam presentes os requisitos da abertura da sucessão provisória. Ocorre, contudo, que referida fase sequer foi iniciada, o que inviabiliza a abertura da sucessão definitiva, – a qual se inicia 10 anos após o trânsito em julgado da sentença de sucessão provisória – e, por sua vez, a declaração da morte presumida.

Veja a decisão:

A questão trazida para análise desta Corte Recursal versa sobre a possibilidade, ou não, de ser declarada a morte presumida de (…), cuja ausência fora decretada judicialmente desde o ano de 1979.

À luz de todas as provas produzidas nos autos, entendo que está correta a sentença proferida pelo magistrado singular, que afastou a aplicabilidade da morte presumida no caso em comento.

O Código Civil estabelece, em seu artigo 6º, a hipótese da morte presumida, senão vejamos:

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a abertura da sucessão decorre da morte, ocasião na qual termina a existência da pessoa natural. Contudo, há situações excepcionais em que não é possível comprovar sua ocorrência, motivo pelo qual o ordenamento jurídico criou a ficção da “morte presumida”, a fim de remediar o grave problema da ausência de uma pessoa.

Deste modo, o Código Civil previu a “ausência” com o intuito de que sejam adotadas medidas provisórias para tutela do patrimônio de uma pessoa que desapareceu de seu domicílio sem dar notícias do lugar onde se encontra, tampouco deixou procurador para administrar seus bens. Diferencia-se, portanto, da morte presumida em que há a grande probabilidade de a morte ter de fato ocorrido.

A respeito, a doutrina de Silvio de Salvo Venosa:

“A regra geral é que se prova a morte pela certidão de extraída do assento de óbito. Em sua falta, é preciso recorrer aos meios indiretos, à prova indireta. Não devemos confundir, entretanto, a prova indireta da morte com a ausência, em que existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra presunção de morte.

Maria Berenice Dias destaca a necessária distinção entre os institutos da morte presumida e da ausência:

“Na impossibilidade de se proceder ao registro do óbito, é preciso recorrer à prova indireta da morte. Tal não se confunde com a ausência, em que existe apenas o desaparecimento, sem que ocorra a presunção de morte. (…) Quanto aos ausentes, presume-se a morte nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva (CC37). Tal acontece se alguém desaparece de seu domicílio sem dar notícias, não deixando representante ou procurador a quem caiba administrar seus bens. Um ano após a nomeação de um curador e a arrecadação dos bens, cabe a abertura da sucessão provisória (CC26). Dez anos depois pode ser declarada a sucessão definitiva.”

Merece destaque, inclusive, a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE MORTE PRESUMIDA – FATOS DECLINADOS QUE NÃO SE AMOLDAM À HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 7º DO CÓDIGO CIVIL – PRÉVIA DECLARAÇÃO JUDICIAL DE AUSÊNCIA – NECESSIDADE – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO “IN SPECIE”. – Para que a ação declaratória de morte presumida tenha sucesso, excetuada as hipóteses previstas no art. 7º do Código Civil, necessária se faz a prévia declaração judicial de ausência daquele sobre o qual se pretende reconhecer o término da vida. (TJ-MG – AC: 10390110035339001 MG, Relator: Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 13/08/2013, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/08/2013)

APELAÇAO CÍVEL – AÇAO DECLATÓRIA DE MORTE PRESUMIDA – ART. 7º DO CÓDIGO CIVIL – SITUAÇÕES LISTADAS EM ROL TAXATIVO – NAO COMPROVAÇAO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – MANUTENÇAO DA SENTENÇA DE 1º GRAU. 1. Somente será declarada a morte presumida de uma pessoa sem que seja decretada a sua ausência quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; e quando alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra (art. 7º do Código Civil). 2. O parágrafo único do art. 7º do CC exige, ainda, o esgotamento das buscas e averiguações para se encontrar a pessoa desaparecida. 3. Não restando demonstrado nos autos que o desaparecimento ocorreu nas situações descritas no art. 7º do CC, afasta-se a presunção da morte que se pretende ver declarada. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES – AC: 8100017980 ES 8100017980, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 02/08/2011, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/08/2011)

No caso dos autos, em que pese insista o apelante em afirmar que foram esgotadas todas as tentativas de busca do apelado, que este se encontra desaparecido desde o ano de 1979 e que sua ausência já foi decretada, deve-se ter em mente que em momento nenhum se discute o fato de Magino estar ou não desaparecido. Trata-se de fato incontroverso nos autos, mormente em se considerando que houve a decretação judicial da ausência há quase 30 (trinta) anos e desde então não se tem notícias de seu paradeiro.

Ocorre que, o ordenamento jurídico considera a presunção de vida e não de morte, o que justifica, inclusive, a essência do instituto da ausência, de modo que se procura proteger o patrimônio até o seu retorno ou pela certeza da morte.

Após a decretação da ausência, o próximo passo seria a abertura da sucessão provisória, a qual só pode ser iniciada após um ano do edital de arrecadação de bens da primeira fase, ou três anos após o desaparecimento, no caso do ausente deixar representante. Denomina-se provisória porque se transfere a posse da herança aos herdeiros, contudo, desde que apresentem garantia ao juízo, o que reforça, mais uma vez, a presunção de vida pela qual optou o legislador. Esta segunda fase termina com o reaparecimento do ausente, que retoma a administração de seus bens, ou com a prova da morte, ou ainda pela ocorrência da 3ª fase.

Não se analisa, nesta oportunidade, se estariam presentes os requisitos da abertura da sucessão provisória. Ocorre, contudo, que referida fase sequer foi iniciada, o que inviabiliza a abertura da sucessão definitiva, – a qual se inicia 10 anos após o trânsito em julgado da sentença de sucessão provisória – e, por sua vez, a declaração da morte presumida. Senão vejamos o que dispõe o Código Civil.

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas. Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Basta a atenta análise dos dispositivos supracitados para que se perceba que a hipótese dos autos não se amolda a nenhum deles, devendo-se levar em conta, ainda, que Magino nasceu em 26/03/1954, de modo que contaria atualmente com 61 (sessenta e um) anos – fls. 28 -, e não 80 (oitenta), como excetua a hipótese legal.

Da mesma forma, diferente do que alega do recorrente, sequer é possível observar as hipóteses do artigo 7º, que prevê a possibilidade de decretação da morte presumida em que não reconhecida a ausência:

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

A alegação do apelante no sentido de que o art. 7º, I, do Código Civil dá guarida à sua pretensão não merece prosperar, haja vista inexistir qualquer indício de que o apelado estivesse em situação de perigo de vida. Isto porque são frágeis suas alegações de que a certeza da morte decorre da mudança do recorrido há muitos anos para o Rio de Janeiro.

A gravidade e delicadeza inerentes à ficção da presunção da morte fizeram com que o legislador estabelecesse um rol taxativo para suas hipóteses, de modo que não se admite a flexibilização do instituto, o que inviabiliza o deferimento do pleito do recorrente.

É também neste sentido o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça:

“Observando o contido na legislação conclui-se que a situação descrita na exordial, como bem pontuou o douto Promotor de Justiça e decidiu a sentença, não se ajusta a nenhuma das duas hipóteses do artigo 7º, uma vez que o Apelado Magino Cavalcante de Lima viajou para outra cidade e não mais deu notícias do seu paradeiro. Assim, nota-se que não se trata de situação de perigo ou ação em campanha. Ao contrário dos casos de ausência e sucessão provisória ou definitiva, os casos de morte presumida, diante dos gravames que podem gerar diretamente ao direito de personalidade do desaparecido, devem ser avaliados com cautela. Sua declaração somente se permite nos casos taxativamente expostos na legislação.”

Assim, após compulsar detidamente o presente caderno processual chego à conclusão de que inexiste motivo para reforma da sentença, devendo ser desprovido o recurso de Apelação Cível.

Fonte: APELAÇÃO CÍVEL N.º 1.440.603-2/TJPR

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