A observância do cadastro de adotantes, com a preferência para as pessoas cronologicamente inscritas, não é absoluta

Tem prevalência o melhor interesse do menor, no caso de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não esteja cadastrado

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TJSE deu provimento aos recursos

O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe decidiu que sejam providos os recursos para anular a decisão a quo que determinou a busca e apreensão da menor sem que tal pedido tivesse sido formulado nos autos. Sendo que no presente caso não parece ser a melhor solução para o presente caso, posto que se deve ter sempre em vista o interesse da criança

Veja a decisão completa:

O recurso preencheu os requisitos de admissibilidade, pelo que merece ser conhecido.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DE SERGIPE, (…) e (…), interpuseram Apelações Cíveis visando a reforma da sentença proferida em 02.10.2013 pelo Juízo de Direito do Distrito Judiciário de Santa Luzia, que extinguiu sem resolução do mérito o processo movido pelos dois últimos, no qual pleiteavam a Destituição do poder familiar a matre e Adoção plena de (…), menor impúbere, filha de (…), verbis:

 “(…) ISSO POSTO, determino a extinção do processo sem julgamento de mérito por falta de interesse de agir, em decorrência da falta de habilitação e cadastro prévio dos requerentes como adotantes, considerando que o momento em que o interesse de agir deve estar presente, para não configurar a hipótese de carência da ação, é o do ajuizamento da demanda, o que não ocorreu na espécie ante a ausência de cadastro dos requerentes, devendo a criança retornar imediatamente ao convívio da mãe biológica.

Expeça-se o respectivo mandado de busca e apreensão que deverá ser cumprido com especial ponderação e bom senso necessário e indispensável, tendo em vista que o objeto da presente medida é uma CRIANÇA de apenas 02 meses de idade.

Oficie-se ao Conselho Tutelar para cumprir as diligências determinadas na presente decisão, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de crime de desobediência.(…).”.

Em suas razões recursais (fls. 42/56), os Autores, alegaram, preliminarmente, julgamento extra petita, já que o Juízo singular determinou a expedição de mandado de busca e apreensão da menor sem que tal pedido tivesse sido formulado nos autos e cerceamento de defesa, argumentando que a Magistrada singular ouviu a Ré e não oportunizou aos Requerentes o contraditório e ampla defesa.

Reafirmaram as alegações Iniciais e aduziram que a observância do cadastro não é absoluta, suplicando pela aplicação do melhor interesse da menor.

Por tais razões, requereram a anulação da Sentença ou sua reforma total para que haja o prosseguimento do feito.

Já o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, em seu Apelo, fls. 188/193-verso, alegou preliminarmente, nulidade da Sentença por ausência de sua intimação e cerceamento de defesa.

Argumentou a possibilidade de ser oportunizada aos Autores a inclusão no cadastro de adotantes.

Por fim, requereu o conhecimento e provimento do Apelo, para que seja anulada a decisão monocrática e o feito processado regularmente.

Analiso conjuntamente os recursos.

Primeiramente, analiso a preliminar de Sentença extra petita, levantada sob o argumento de que o Juízo singular determinou a busca e apreensão da menor sem que tal pedido tivesse sido formulado nos autos, contudo, digo que não pode ser acatada.

 Explico melhor.

O Juízo singular determinou a busca e apreensão da menor como conseqüência lógica da extinção do feito, a fim de que a mesma retornasse ao convívio de sua genitora biológica, que não perdeu o pátrio poder, nem a guarda e manifestou interesse em tê-la de volta na presença da Magistrada, portanto, embora não tenha havido tal pedido, não houve julgamento extra petita.

 Por outro lado, assiste razão aos Recorrentes acerca da existência de cerceamento de defesa, já que da análise do feito verifico que o Juízo singular ouviu a Requerida, tomando por termo tal depoimento à fl. 35 e, logo em seguida, julgou o feito sem oportunizar aos Autores manifestação acerca do referido depoimento.

Pondero que embora o Juízo singular tenha julgado o feito sem resolução do mérito, por falta de habilitação e cadastro prévio dos Autores, usou em sua fundamentação a declaração da Ré tomada em Juízo e sobre a qual os Autores não tiveram oportunidade de manifestar-se.

Assim, verifico que houve violação aos princípios da ampla defesa e contraditório.

Por fim, observo assistir razão ao Ministério Público no tocante a nulidade constante dos autos, já que a Ré foi ouvida e o Processo julgado sem a intimação do Parquet, descumprindo a regra do art. 82, I do CPC/73, reproduzida no art. 178, II do CPC/2015, verbis:

Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam:

(…).

II – interesse de incapaz;

(…).

Considerando o dito acima, digo que a Sentença singular deve ser anulada.

Ademais, in casu, observo que a Magistrada singular extinguiu o feito sem resolução do mérito por falta de interesse de agir, em decorrência da falta de habilitação e cadastro prévio dos Requerentes, contudo, discordo de tal posicionamento.

Explico as razões.

O Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu um procedimento criterioso para a adoção e dentre as exigências está a inscrição no Cadastro de Adoção, no qual o pretendente ao merecimento somente estará inscrito após o procedimento de habilitação.

 Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

(…).

3º  Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.

(…).  

5º A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

(…).

Art. 197-E.  Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis. 

1o  A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando.

Logo, a regra é de que o postulante esteja inscrito no cadastro de adoção, uma vez que cumprida toda a fase de habilitação. Referida regra somente será dispensada conforme expressa previsão do artigo 50, § 13, da Lei nº 8.069/90 que reza:

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.(…).

13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei, quando:

I – se tratar de pedido de adoção unilateral;

II – for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts.  237 ou 238 desta Lei.

No caso presente, os Autores não estão insertos em nenhuma hipótese prevista no art. 50, § 13, da Lei nº 8.069/90, ou seja, não se trata de adoção unilateral, não são parentes com vínculo de afinidade e afetividade e nem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 03 (três) anos. E, também, não se encontravam devidamente cadastrados.

Então, tem-se que a questão cinge-se em saber se os Requerentes podem ou não obter a chamada “adoção intuitu personae” (adoção dirigida), sem o devido preenchimento dos requisitos do artigo 50, § 13º, III, do ECA.

Entendo que em razão do princípio do melhor interesse da criança, deve-se analisar a existência de vínculo afetivo, a capacidade dos adotantes no exercício do Poder Familiar e a ausência de fatos que desabonem suas condutas.

Tem-se nos autos, que a criança conta hoje com 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de idade e reside com o casal requerente desde o dia seguinte ao seu nascimento, conforme informações dos Autores na inicial.

Ressalto que por meio do Agravo de Instrumento nº 201300222530, esta Corte de Justiça suspendeu o mandado de busca e apreensão da criança, permanecendo esta com os Requerentes.

Ora, os Autores buscam, através da via judicial, regularizar a situação da criança, já que a princípio parecem consolidados os vínculos de afinidade e afetividade, o estado de filiação surgido com a convivência entre os Autores e a criança, vínculos esses que só poderão ser comprovados com a instrução do feito.

Ademais, há fortes indícios de que há mais de 02 (dois) anos os Autores são guardiões de fato da criança, o que os tornam partes legítimas para requererem a adoção em questão.

Desta forma, a decisão a quo não me parece a melhor solução para o presente caso, posto que se deve ter sempre em vista o interesse da criança.

Nesse sentido os tribunais pátrios, verbis:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 45 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA DEMONSTRADA COM O ADOTANTE. MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO. DESNECESSIDADE DO CONSENTIMENTO DO PAI BIOLÓGICO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade de ser afastado o requisito do consentimento do pai biológico em caso de adoção de filho maior por adotante com quem já firmada a paternidade socioafetiva. 2. O ECA deve ser interpretado sob o prisma do melhor interesse do adotando, destinatário e maior interessado da proteção legal. 3. A realidade dos autos, insindicável nesta instância especial, explicita que o pai biológico está afastado do filho por mais de 12 (doze) anos, o que permitiu o estreitamento de laços com o pai socioafetivo, que o criou desde tenra idade. 4. O direito discutido envolve a defesa de interesse individual e disponível de pessoa maior e plenamente capaz, que não depende do consentimento dos pais ou do representante legal para exercer sua autonomia de vontade. 5. O ordenamento jurídico pátrio autoriza a adoção de maiores pela via judicial quando constituir efetivo benefício para o adotando (art. 1.625 do Código Civil). 6. Estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo), a adoção de pessoa maior não pode ser refutada sem justa causa pelo pai biológico, em especial quando existente manifestação livre de vontade de quem pretende adotar e de quem pode ser adotado. 7. Recurso especial não provido. (REsp 1444747/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17.03.2015, DJe 23.03.2015). RECURSO ESPECIAL – AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR – VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS – PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA – TRÁFICO DE CRIANÇA – NÃO VERIFICAÇÃO – FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I –  A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II –  É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III – Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o consequente vínculo de afetividade; IV – Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V – O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança; VI – Recurso Especial provido. (REsp 1172067/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.03.2010, DJe 14.04.2010). AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. Aplicação do princípio do melhor interesse do menor – Estabelecimento de vínculo afetivo da menor  com o casal de adotantes não cadastrados, com o qual ficou durante os primeiros oito meses de vida – Aparência de bom direito – Ocorrência – Entrega da menor para outro casal cadastrado – Periculum in mora verificação – Recurso improvido. (AgRg-MC 15.097; Proc. 2008/0283376-7;MG; Terceira Turma;Rel. Min. Massami Uyeda; Julg. 05.03.2009; DJE 06.05.2009).

Fonte: Apelação nº 201400713365/TJSE

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