Não é nula nem anulável a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a outorga uxória do outro companheiro

A exigência de outorga uxória a determinados negócios jurídicos transita exatamente por este aspecto em que o tratamento diferenciado entre casamento e união estável é justificável

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TJSC deu provimento ao recurso

No caso em tela, verifica-se que a sentença guerreada considerou nula a fiança prestada pela companheira do apelado. Entretanto, conforme salientado nos autos, esta modalidade de fiança dispensa outorga uxória do companheiro, sendo, portanto, válida, motivo pelo qual decidiu o relator que a decisão guerreada deve ser reformada para julgar improcedentes os pedidos contidos na exordial.

Veja o voto:

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Banco do Brasil S/A contra a sentença que julgou o pedido contido na inicial procedente e declarou nula a garantia prestada por Francieli Werlang, bem como condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais, o apelante sustentou, em síntese, que a fiança prestada sem outorga conjugal não é ato anulável, e sim ineficaz. Nestes termos pugnou pela reforma da sentença.

Pois bem.

Razão lhe assiste.

Compulsando detalhadamente o caderno processual, observa-se que o apelado convive em união estável com Francieli Werlang, a qual prestou fiança em um contrato de adesão a produtos de pessoa jurídica n. 316.603.104, firmado em 15.4.2008, e no contrato de abertura de crédito – BB Giro Empresa Flex, n. 316.603.746, datado em 7.4.2009, ambos realizados com o apelante.

Ocorre que, o apelado salientou na exordial que não anuiu com a fiança prestada por sua companheira nos contratos sobreditos, razão pela qual houve ofensa ao disposto no art. 1.647 do Código Civil e a súmula 332 do Superior Tribunal de Justiça, o que enseja nulidade da garantia firmada.

Não obstante, dispõe o art. 1.647, inciso III, do CC que:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

III – prestar fiança ou aval;

Outrossim, colhe-se do enunciado sumular 332 do STJ que “A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.”

Contudo, nota-se que o apelado e a Sra. Francieli Werlang, segundo asseverado na inicial e, em momento algum contestado pelo apelante, convivem em união estável desde 2005 (fl. 2).

Contudo, o STJ pacificou o entendimento de que a fiança prestada pelo companheiro em situação de união estável dispensa autorização do outro. Neste sentido, colhe-se da fundamentação do Recurso Especial n. 1.299.866/DF, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 25.2.2014, o qual bem explanou a situação ora encartada:

De fato, já é conhecida a posição defendida pela majoritária doutrina – e por mim abraçada em mais de uma oportunidade nesta Casa – acerca da inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002, seja porque confere tratamento diferenciado entre casamento e união estável em matéria na qual se mostra injustificável tal distinção, seja porque, a propósito de disciplinar de modo diverso os dois institutos, acaba, de forma canhestra, conferido tratamento discriminatório aos filhos, a depender se são nascidos de casamento ou de união estável, o que conflita frontalmente com o art. 227, § 6º, da Constituição Federal.

O tema já foi submetido à Corte Especial, mas esta não conheceu do incidente por questões formais de admissibilidade (AI no REsp n. 1135354/PB, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 3-10-2012).

Posteriormente, outros dois recursos foram afetados para a Corte Especial: AI no REsp n. 1291636/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013; AI no REsp n. 1318249/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11-6-2013, que pendem de julgamento.

Nessa esteira, cumpre para logo ressaltar, todavia, que nunca foi afirmada a completa e inexorável coincidência entre os institutos da união estável e do casamento.

Na verdade, apenas se afirmou que não há superioridade familiar do casamento ou predileção constitucional por este.

Nesse ponto, é bem verdade que, parte da doutrina – no que foi seguida, em alguma medida, pela jurisprudência – tenta justificar eventual tratamento diferenciado dado às uniões estáveis, comparativamente ao casamento, acionando-se a parte final do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, verbis:

Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Afirma-se que união estável e casamento são entidades distintas, pois, caso se tratassem de entidades idênticas, não teria a Constituição previsto a possibilidade de conversão da união estável em casamento.

O mencionado dispositivo constitucional, segundo penso, consubstancia apenas uma fórmula de facilitação da conversão. A união estável pode – se assim desejarem os conviventes – converter-se em casamento. Cuida-se de comando direcionado ao legislador ordinário e aos agentes públicos para que, se for o desejo dos companheiros, não embaracem a conversão da união estável em casamento.

Penso que a parte final do § 3º do art. 226 da CF/1988 é simples constatação de que, natural e faticamente, em razão da informalidade dos vínculos, a união estável é mais fragilizada que o casamento e, por isso mesmo, propicia menos segurança aos conviventes.

Assim, é tão somente em razão da natural insegurança e fragilidade dos vínculos existentes na união estável, que a lei deve facilitar sua conversão em casamento, ciente o constituinte originário que é pelo casamento que o Estado melhor protege a família.

Na verdade, o que se mostra relevante para a construção de uma jurisprudência consistente acerca do tema é saber, diante das naturais diferenças entre os dois institutos, quais os limites e possibilidades de tratamento jurídico diferenciado entre eles, o que já foi por mim manifestado em voto proferido na citada AI no REsp n. 1.135.354/PB.

Nesse passo, toda e qualquer diferença entre casamento e união estável deve ser analisada a partir da dupla concepção do que seja casamento – por um lado, ato jurídico solene do qual decorre uma relação jurídica com efeitos tipificados pelo ordenamento jurídico, e, por outro, uma entidade familiar, dentre várias outras protegidas pela Constituição.

No ponto, evidentemente a Constituição Federal não toma, em metonímia, a causa pelo efeito e não mistura a proteção especial conferida à família resultante do casamento com o ato solene “casamento civil”, cuja celebração é gratuita (art. 226, § 1º).

Assim, caso se queira confrontar casamento e união estável, é de se ter em vista, por primeiro, em qual seara se está a caminhar, se no âmbito das relações familiares ou se nos efeitos jurídicos decorrentes exclusivamente do ato cartorário chamado “casamento civil”.

Portanto, o casamento, tido por entidade familiar, não se difere em nenhum aspecto da união estável – também uma entidade familiar -, porquanto não há famílias timbradas como de “segunda classe” pela Constituição Federal de 1988, diferentemente do que ocorria nos diplomas constitucionais e legais superados. Apenas quando se analisa o casamento como ato jurídico formal e solene é que as diferenças entre este e a união estável se fazem visíveis, e somente em razão dessas diferenças entre casamento – ato jurídico – e união estável é que o tratamento legal ou jurisprudencial diferenciado se justifica.

De fato – sem que se pretenda enumerar à exaustão -, são vários os casos em que os efeitos decorrentes do instrumento formal do casamento justificam o tratamento distinto entre ele e a união estável.

São hipóteses que decorrem diretamente da solenidade e da publicidade do ato jurídico, atributos que perecem ser, “aos olhos do legislador, a forma de assegurar a terceiros interessados a ciência quanto a regime de bens, estatuto pessoal, patrimônio sucessório e assim por diante” (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 409-410).

Assim, se alguém pretender negociar com pessoas casadas, é imperioso que saiba o regime de bens e, eventualmente, a projeção da negociação no patrimônio do consorte; a outorga uxória para a prestação de fiança também é hipótese que demanda “absoluta certeza, por parte dos interessados, quanto à disciplina dos bens vigente, segurança que só se obtém pelo ato solene do casamento” (TEPEDINO, Gustavo. Ibidem ).

[…]

Com efeito, voltando ao exame do caso em julgamento, a exigência de outorga uxória a determinados negócios jurídicos transita exatamente por aquele aspecto em que o tratamento diferenciado entre casamento e união estável se justifica. É por intermédio do ato jurídico cartorário e solene do casamento que se presume a publicidade do estado civil dos contratantes, de modo que, em sendo eles conviventes em união estável, hão de ser dispensadas as vênias conjugais para a concessão de fiança.

Na mesma linha, não parece nula nem anulável a fiança prestada por fiador convivente em união estável, sem a outorga uxória do outro companheiro.

De resto, a celebração de escritura pública entre os consortes não afasta essa conclusão, porquanto não é ela própria o ato constitutivo da união estável. Presta-se apenas como prova relativa de uma união fática, que não se sabe ao certo quando começa nem quando termina.

Ademais, por não alterar o estado civil dos conviventes, para que dela tivesse conhecimento, o contratante deveria percorrer todos os cartórios de notas do Brasil, o que se mostra inviável e inexigível.

[…]

Deste modo, mostra-se evidente o tratamento diferenciado aplicado ao casamento e união estável diante da celebração de negócio jurídico, porquanto o primeiro é ato solene, do qual decorre de formalidade e publicidade perante terceiros, enquanto que a segunda não exige, de certo modo, tais requisitos.

À propósito, é o entendimento desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMÓVEL DADO EM CAUÇÃO PELO FIADOR. CONTRATO DE LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS MANTENDO A PENHORA NOS AUTOS PRINCIPAIS. RECURSO DA EMBARGANTE. DOCUMENTOS APRESENTADOS EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

“Não se conhece de documentos juntados na fase recursal quando não se referirem a fato novo, nem se destinarem a contrapor-se a argumentos novos deduzidos pela parte contrária (CPC, art. 397).” (AC n. 2014.035511-1, de Criciúma, rel. Des. Sebastião César Evangelista, j. 17-7-2014). MÉRITO. ANEMIA DE PROVAS NO TOCANTE À EXISTÊNCIA DA ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE A RECORRENTE E O EXECUTADO (FIADOR). OUTORGA UXÓRIA PARA A CONCESSÃO DE FIANÇA QUE, TODAVIA, É DISPENSÁVEL. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

“A exigência de outorga uxória a determinados negócios jurídicos transita exatamente por este aspecto em que o tratamento diferenciado entre casamento e união estável é justificável. É por intermédio do ato jurídico cartorário e solene do casamento que se presume a publicidade do estado civil dos contratantes, de modo que, em sendo eles conviventes em união estável, hão de ser dispensadas as vênias conjugais para a concessão de fiança.”

“Desse modo, não é nula nem anulável a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a outorga uxória do outro companheiro. Não incidência da Súmula 332/STJ à união estável.” Recurso especial provido (REsp n. 1299866/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25-2-2014, DJe 21-3-2014)” ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA FIANÇA PRESTADA. ARGUMENTO DE QUE O IMÓVEL ESTAVA REGISTRADO, EXCLUSIVAMENTE, EM NOME DA RECORRENTE AO TEMPO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO LOCATÍCIO. ALEGATIVA DE QUE O FIADOR NÃO ERA O PROPRIETÁRIO REGISTRAL DO IMÓVEL DADO EM CAUÇÃO. TESE DERRUÍDA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. GARANTIA DE NATUREZA PESSOAL. PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA QUE FOI TRANSFERIDA DOIS MESES APÓS AVENÇA PARA O NOME DO FIADOR, AINDA NA VIGÊNCIA DA AVENÇA LOCATÍCIA. AVERBAÇÃO DO PACTO FEITA NA MATRÍCULA, POSTERIORMENTE À ALIENAÇÃO. ATO JURÍDICO CONVALIDADO PELO REGISTRO POSTERIOR, O QUE PERMITE A PENHORA DO IMÓVEL, SOB PENA DE SUFRAGAR O DIREITO DA CREDORA. TESE DE IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL, POR SE TRATAR DE BEM DE FAMÍLIA. INSUBSISTÊNCIA. EXCEÇÃO À REGRA. POSSIBILIDADE DA PENHORA. OBRIGAÇÃO DECORRENTE DE FIANÇA PRESTADA EM CONTRATO DE LOCAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3º, INCISO VII, DA LEI N. 8.009/1990.

“A exceção à impenhorabilidade do bem de família prevista no art. 3º, inc. VII, da Lei n. 8.009/1990 atinente à obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação consubstancia expressão do próprio direito à moradia, porquanto favorece, e mesmo estimula, a oferta locatícia de imóveis para fins habitacionais, bem como do direito à liberdade, em sua mais pura expressão, qual seja, a autonomia da vontade, exercida ao se decidir prestar fiança em um contrato de locação, arriscando-se, por ato volitivo próprio e consciente, a incolumidade de seu direito à moradia, numa espécie de ponderação pessoal de direitos pelo fiador (AC n. 2013.047447-0, de São José, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 7-5-2015).” SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (AC n. 2012.042946-5, de São José, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, j. 15-12-2015).

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – FIANÇA LOCATÍCIA – PENHORA SOBRE DIREITOS POSSESSÓRIOS DE IMÓVEL – CONSTRIÇÃO REALIZADA EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA – EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS PELA COMPANHEIRA DO FIADOR EXECUTADO – DEFESA DA POSSE DO BEM DE FAMÍLIA E DA MEAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS NO JUÍZO A QUO – IRRESIGNAÇÃO DA EMBARGANTE – 1. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA – PENHORA DE BEM DO FIADOR – PREVISÃO DO ART. 3º, VII, DA LEI N. 8.009/1990 – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO CONSTITUCIONAL DE MORADIA – PENHORA VÁLIDA – 2. NULIDADE DA PENHORA POR AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA – FIADOR QUE SE DECLAROU “SOLTEIRO” – PREVALÊNCIA DA BOA-FÉ DO LOCADOR – FIANÇA VÁLIDA, RESSALVADA SOMENTE A POSSIBILIDADE DE DEFESA DA MEAÇÃO PELO CONSORTE – 3. DEFESA DA MEAÇÃO – BEM ADQUIRIDO PELO EXECUTADO ANTES DA UNIÃO COM A EMBARGANTE – DIREITO À MEAÇÃO INOCORRENTE – REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS – ART. 1.725 DO CC/2002 – DEFESA DO BEM INVIÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – APELO IMPRÓVIDO […] (AC n. 2014.033762-5, de Balneário Camboriú, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 9-4-2015).

E também do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FIANÇA. UNIÃO ESTÁVEL. OUTORGA UXÓRIA. INEXISTÊNCIA. DISPENSA. VALIDADE DA GARANTIA. SÚMULA 332/STJ. INAPLICABILIDADE. BEM INDIVISÍVEL. PENHORA. POSSIBILIDADE. MEAÇÃO DO CÔNJUGE.

Não é nula, nem anulável, a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a outorga uxória do outro companheiro. Não incidência da Súmula 332/STJ. Precedentes.

É possível que os bens indivisíveis sejam levados à hasta pública por inteiro, reservando-se ao cônjuge meeiro do executado a metade do preço obtido.

Precedentes.

Agravo interno não provido (AGint em REsp. n. 841.104/DF, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 16-6-2016).

Fonte: Apelação n. 0000161-34.2011.8.24.0049/TJSC

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